La derivación de responsabilidad procede si existe causa de disolución, no por incurrir en una situación de insolvencia

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Barcelona, en su Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017, anula la derivación de responsabilidad acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante la TGSS) por no haber presentado concurso de acreedores.

La TGSS funda la derivación de responsabilidad en lo dispuesto en el artículo 18.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social según el cual:

Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo

La norma que fundamenta la derivación de responsabilidad, según la resolución administrativa, es el artículo 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) según el cual:

Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”

La resolución fundamenta la derivación de responsabilidad en que la sociedad incumplió de manera generalizada la obligación de pago de las cuotas de seguridad social, por lo que se había producido el presupuesto objetivo para la declaración de concurso que se señala en el artículo 2 de la Ley Concursal, sin que exista constancia de la convocatoria de la Junta General para solicitar la declaración de concurso, y por tanto del cumplimiento de la obligación descrita en el 367 LSC.

La derivación de responsabilidad a los administradores sólo procede cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, éstos hayan incumplido las obligaciones establecidas con carácter alternativo en los artículos 365 y 366 LSC, esto es:

1.  Convocar la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución (o el concurso, si además existe situación de insolvencia), o bien

2. Solicitar la disolución judicial o el concurso, en caso de insolvencia, cuando la Junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

Siendo los plazos para cumplir dichas obligaciones los siguientes:

1.  Dos meses desde que hubieran conocido o hubieran debido conocer la causa legal de disolución.

2. Dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse la Junta, si ésta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la Junta si el acuerdo de ésta hubiera sido contrario a la disolución o el concurso.

En el caso de que la causa de disolución fuera la del artículo 363.1.e LSC (Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social) el plazo de dos meses empieza a contar desde el momento en que el administrador hubiera tenido conocimiento de su existencia, (que debe entenderse producido en el plazo máximo de tres meses, plazo máximo para formular las cuentas anuales según lo dispuesto en el artículo 253 LSC, contados a partir de la fecha del cierre del ejercicio anual, que será considerada como fecha de la causa de disolución.

De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento por los administradores de la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia, establecida en el artículo 5 LC, no permite declarar su responsabilidad solidaria si no se aprecia causa de disolución de la sociedad.

Cabe recordar que la mera presentación del concurso no implica por sí misma responsabilidad societaria, todo dependerá de la calificación que el Magistrado de lo Mercantil de al concurso, fortuito o culpable, en cuyo caso declarará las responsabilidades que procedan (artículo 172 LC). Existiendo causa de disolución por insuficiencia patrimonial, la vía del concurso tiene preferencia en caso de insolvencia sobre la de disolución de la sociedad con el fin de amparar los intereses de los acreedores.

La mera falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social durante tres meses, o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 LC no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.

Por cuanto antecede, la resolución que acuerda la derivación de responsabilidad ha de fundamentarse en la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el artículo 363.1 LSC, que debe además justificarse mediante el examen del balance.

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