¿Podemos excluir de un concurso de acreedores una vivienda sobre hipotecada?

Lamentablemente es muy habitual encontrarnos, en los concursos de personas físicas, con inmuebles cuyo valor es inferior a la primera carga hipotecaria que pesa sobre los mismos; pudiendo, con cierta habitualidad, existir segundas y ulteriores hipotecas. El auto, de fecha 20 de junio de 2018, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona aborda esta situación y nos da las pautas de actuación.

Recordemos que la valoración del inmueble debe realizarse a valor de mercado, a efectos de determinar si el mismo se encuentra sobre hipotecado. Dado que lo dispuesto en el artículo 94.5 de la Ley Concursal no es el instrumento adecuado para establecer el valor de un bien, sino que es el instrumento para ponderar el alcance en el concurso del privilegio especial, por tanto, un acreedor con una garantía real previa puede encontrarse en el concurso con la calificación como crédito ordinario si la garantía carece de valor (por ejemplo segundas o terceras hipotecas).

Conviene señalar que los apartados 1 y 2 del artículo 76 de la Ley Concursal disponen que:

1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.

Y con todos los bienes que constituyen la masa activa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Concursal, la administración concursal deberá formar un inventario:

1. La administración concursal elaborará a la mayor brevedad posible un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como las de los bienes y derechos gananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter.

2. De cada uno de los bienes y derechos relacionados en el inventario se expresará su naturaleza, características, lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de identificación registral. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

3. El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva…”

A tenor de lo dispuesto en el artículo 76.2 de la Ley Concursal sólo podemos excluir del inventario de la masa activa los bienes o derechos con contenido patrimonial que sean inembargables. No existiendo un precepto, en la Ley Concursal y/o en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determine que el domicilio habitual sea por su naturaleza inembargable.

Cuestión distinta de la inembargabilidad es que, dentro del procedimiento concursal haya bienes o derechos que puedan salir de la masa activa bien porque el acreedor haya iniciado una ejecución separada que no se suspenda (artículo 57 de la Ley Concursal), o bien porque no tengan valor de realización (artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal); se trata de supuestos específicos sujetos a requisitos concretos que justifican que un bien inicialmente incluido en la masa activa del concurso, pueda excluirse en un momento posterior.

La primera precisión procesal que debe hacerse es que la exclusión o inclusión de un bien en la masa activa del concurso no debe realizarse en el plan de liquidación, sino en el inventario de la masa activa del concurso.

Por lo que la oposición a dicha exclusión deberá realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Concursal. Transcurrido el plazo de 10 días sólo podrán realizarse impugnaciones en los supuestos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 97 de la Ley Concursal.

No obstante lo anterior, en el concurso consecutivo el mediador concursal, al solicitar el concurso consecutivo, debe aportar el informe del artículo 75 de la Ley Concursal y el plan de liquidación (artículo 242.2.1º de la Ley Concursal). En el supuesto de personas físicas no empresarias el artículo 242 bis 10º de la Ley Concursal determina que la declaración de concurso lleve aparejada la apertura de la fase de liquidación.

Estas especiales circunstancias conllevan que en el arranque del concurso consecutivo se concentren trámites procesales de distinta naturaleza y transcendencia, así como la apertura de plazos simultáneos de distintas actuaciones. Por lo que debe aceptarse y tramitarse las impugnaciones del inventario en el plazo de 10 días a contar desde la última publicación de las previstas en el artículo 95 de la Ley Concursal.

Tampoco cabe la opción de incluir la vivienda habitual en el concurso y la “rehabilitación” del contrato. Dado que la rehabilitación de créditos, regulada en el artículo 68 de la Ley Concursal, tiene su sentido en la fase común y no en la de liquidación (que es con la que se apertura los concursos consecutivos).

Otra vía es el artículo 155.2 de la Ley Concursal que habilita un trámite para que, en interés del concurso, un crédito con privilegio especial pueda convertirse en un crédito contra la masa, evitando así la realización del bien.

La decisión de optar por el artículo 155.2 de la Ley Concursal corresponde al administrador concursal que debe realizar una serie de comprobaciones:

1.  En primer lugar, a que el contrato del que nace la obligación con privilegio especial esté en vigor, es decir, no haya vencido.

2. En segundo lugar, que la masa activa del concurso disponga de liquidez suficiente para el inmediato pago de las cuotas vencidas y las que puedan vencer durante el procedimiento.

3. En tercer lugar, que esa decisión sea de interés para el concurso, es decir, que suponga menor sacrificio para el concurso el pago con cargo a la masa, que la venta del bien que garantiza la obligación.

Caso que los deudores invoquen alguna de las normas destinadas a la protección de los deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social, o socialmente vulnerables, lo primero que debemos recordar es que la normativa sobre deudores hipotecarios en riesgo de exclusión social se centra única y exclusivamente en supuestos de préstamos hipotecarios sobre viviendas habituales en los que se hayan constatado incumplimientos por parte de los deudores y se haya iniciado la ejecución. Las medidas legislativas se adoptan única y exclusivamente para las deudas garantizadas con hipoteca y dentro de un procedimiento de ejecución individual.

Esta normativa de protección del deudor hipotecario podrá invocarse en el concurso cuando se haya de proceder a la realización de los bienes hipotecados; por lo que:

1.  Si al deudor hipotecario se le reconoció su situación de vulnerabilidad o de riesgo de exclusión social fuera del concurso, en el procedimiento concursal deberán adoptarse las medidas adecuadas para que el deudor en el concurso mantenga los derechos, también las obligaciones, derivadas de ese reconocimiento realizado fuera del concurso.

2. Si el deudor hipotecario no tiene reconocida esa situación fuera del concurso, deberá realizarse en el concurso, impulsada por el deudor o por el administrador concursal, en caso de que el deudor tenga suspendidas sus facultades patrimoniales por haberse abierto la liquidación (artículo 145 de la Ley Concursal).

El artículo 3.3 del RDL 6/2012 apunta el procedimiento por el que un deudor puede obtener el reconocimiento de encontrarse en riesgo de exclusión social; el RDL establece un trámite extrajudicial ante la propia entidad financiera, dado que deberá ser ante ella donde el deudor presente una serie de documentación que se refiere a su situación patrimonial, la situación patrimonial de la unidad familiar, el valor de la vivienda sobre la que se constituyó la garantía y otra serie de parámetros económicos que permitirán a la entidad financiera, siempre que haya aceptado el llamado Código de Buenas Prácticas, reconocer al deudor esa situación de riesgo y articular las alternativas que el propio RDL establece para evitar la ejecución hipotecaria (fijar períodos de carencia, redefinir el principal y los intereses pactados, convertir la compra de la vivienda y su ejecución en un contrato de alquiler …). Todas esas medidas se adoptan previo reconocimiento extrajudicial de la situación y, desde un punto de vista jurídico, suponen una redefinición de los derechos y obligaciones entre prestamista y prestatarios. Este RDL no establece que las decisiones sobre los deudores se adopten judicialmente.

Trasladando las normas de este RDL al procedimiento concursal debe advertirse que el juez del concurso no puede acordar el reconocimiento de esta situación de riesgo de exclusión social, tampoco puede hacerlo el administrador concursal, aunque sí podría impulsar el trámite extrajudicial correspondiente.

La iniciativa del deudor o del administrador concursal porque le sea reconocida esa situación de riesgo no es un acto unilateral, una declaración en la que se afirme que se cumplen los requisitos formales y de fondo, sino que determina un reconocimiento por parte de la entidad financiera. Por tanto, la incorporación a los autos de un acta de manifestaciones de la concursada no es suficiente para entender reconocida la situación de riesgo.

El artículo 2 de la Ley 1/2013, referido al acuerdo de suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables sí determina que es el juez competente para la ejecución hipotecaria el que debe comprobar que concurren los requisitos legales.

Por lo tanto, el juez del concurso tendrá atribuidas las competencias previstas en la medida en la que tenga competencias para la realización de la vivienda, es decir, debe estar incluida en el inventario o masa activa del concurso y debe ser objeto del plan de liquidación. El trámite para reconocer esa situación de vulnerabilidad debe ser previo al inicio de las operaciones de realización y el plan de liquidación deberá incluir las previsiones necesarias para el cumplimiento de este régimen legal especial, previsto en la Ley 1/2013, que debe integrarse en el régimen de liquidación concursal referido en el artículo 148 y 149 de la Ley Concursal. No tendría sentido que el deudor hipotecario tuviera un régimen de protección más débil dentro del concurso que fuera de él.

Resumiendo, no podemos excluir la vivienda habitual del inventario o masa activa del concurso; otra cosa es que dicha vivienda no tenga valor de realización (como muy bien nos indica el auto de 16 de octubre de 2018 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona). En cualquier caso, deberemos analizar si el deudor se encuentra en situación de vulnerabilidad y, en caso, afirmativo activar el reconocimiento de dicha situación.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *