Geolocalización de los trabajadores y protección de datos. La importancia del derecho a la información y del juicio de proporcionalidad

Los sindicatos impugnan el proyecto tracker de una conocida empresa de pizzas a domicilio, en virtud del cual los repartidores serán geolocalizados durante el servicio mediante una app descargada en su teléfono móvil personal.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su sentencia 00013/2019 de fecha 6 de febrero, ha considerado que supone una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal de los trabajadores y tampoco es acorde con la legislación laboral.

Planteamiento de la empresa

La empresa planteaba que su principal competidor ofrecía sistemas de geolocalización del pedido, así como plataformas digitales que llevan comida a domicilio, lo que hace necesario su implantación para mantener una oferta similar, que dicho sistema de geolocalización se efectúa al único fin de que el cleinte pueda tener conocimiento del estado de su pedido, y se realiza a través del móvil de cada trabajador, habiéndose ofertado a la plantilla la adhesión a este sistema a cambio de una compensación económica y añadiéndose una nueva cláusula a las nuevas contrataciones.

El sistema exige que el trabajador se descargue una aplicación en el teléfono móvil que se activa cuando entra en el centro de trabajo, si bien el sistema de geolocalización no se activa hasta que le es asignado un pedido, sin que exista monitorización del pedido en el centro de trabajo.

Argumentando que la geolocalización en el trabajo viene siendo admitida por la doctrina judicial sin necesidad de negociarlo al amparo del artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), por ejemplo en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de julio de 2017, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2017 o del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de 2017 siempre que la misma sea informada, sean debidamente tratados los datos y la medida ha de superar un juicio de proporcionalidad en este caso la mejora competitiva de la empresa.

Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

El 13 de diciembre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comprueba, entre otras cosas, que la empresa:

No ha modificado tampoco hasta la fecha la CLÁUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL CONTRATO LABORAL de los contratos de trabajo de los trabajadores con contrato vigente a fecha 3/12/18…

Ha manifestado su voluntad de modificar la CLÀUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL CONTRATO LABORAL en los contratos de trabajo que pueda suscribir en el futuro, respecto al modelo de cláusula aportado en fecha 5/11/18, proporcionando al trabajador la información preceptiva específica en materia de protección de datos de carácter personal, respecto al tratamiento por la empresa de sus datos de geolocalización y añadiendo dos nuevos apartados sobre Responsabilidad de TELEPIZZA SAU y sobre Derechos del empleado

Análisis de la situación: Introducción

La doctrina judicial (por todas Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de mayo de 2017) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores lo que se ampara en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad privada (artículo 33 de la Constitución) y la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución), deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20 del ET (“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad“), si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia Constitucional:

el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional” (Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1988, de 21 de enero). Pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá “en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva” (Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994). Lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada (Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1990, de 15 de febrero; 171/1990, de 12 de noviembre; y 240/1992, de 21 de diciembre , entre otras muchas), que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo (Sentencias del Tribunal Constitucional 170/1987, de 30 de octubre; 4/1996, de 16 de enero; 106/1996, 186/1996 de 25 de noviembre; y 1/1998, de 12 de enero, entre otras muchas). Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes.” (Sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000).

Análisis de la situación: Información

En relación con la obtención de datos de carácter personal deben colmarse los deberes de información al interesado que imponen los artículos 12 y 13 del RGPD y el artículo 11 de la LO 3/2018, de 6 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDgdd).

En el presente caso también debemos tener presente que el artículo 64.5 del ET dispone en su párrafo 3º:

El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:…f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, …”,

precisando el apartado 6 de dicho artículo que:

La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe”.

Información que se regula en el artículo 90 de la LOPDgdd “el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral” de la forma siguiente:

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.”

La Audiencia Nacional considera en su Sentencia que:

“… para poder el informe correspondiente resultaría necesario que se hubiese explicado el concreto funcionamiento de la aplicación, esto es, cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos, información ésta que no es proporcionada a la RLT, como pone de manifiesto CCOO hasta la reunión de 12-11-2018, una vez puesta en marcha la aplicación, en la que se entrega al Comité inter-centros la prueba piloto efectuada por la empresa y el certificado de la empresa Vector que ha desarrollado la aplicación y se encargará de tratar los datos…”

Análisis de la situación: Juicio de proporcionalidad

Tanto el Ministerio Fiscal como la Audiencia Nacional consideran que se vulnera el derecho a la privacidad de los trabajadores al no superar el juicio de proporcionalidad:

La misma finalidad se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema.

Otros aspectos recogidos en la Sentencia (no de protección de datos)

La Audiencia Nacional también considera vulnerada la legislación social ordinaria en base a:

1º: – Consideramos que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador (arts. 4.2 a) y 30 ET ) a éste al que se responsabiliza de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización implica cuando menos la suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente pérdida del salario- ex art. 45.2 E.T -; y, por otro lado, la compensación que se oferta por tal aportación resulta de todo punto insuficiente, ya que se calcula el valor de un terminal móvil de baja gama (se ha calculado un precio de 110 euros, y sobre una vida útil de 3 años) y la contratación de unos datos por internet que únicamente se compensan en función de su utilización en el trabajo, prescindiendo de si tal contratación era o no deseada por el empleado para el desarrollo de su vida personal.

Sobre este punto no consideramos de aplicación la doctrina jurisprudencial que se cita por el demandado que se admite que en el seno de una relación laboral por parte de los trabajadores se aporten medios propios para el desenvolvimiento de su actividad (STS de 26-2-21986 y posteriores), pues la misma se refiere a falsos autónomos, en los que la exigencia de aportación de medios por el trabajador es aprovechada por el empleador laboral.

2ª.- La denominada “cláusula de resolución “que obra en los contratos y en los pactos novatorios, como ha puesto de manifiesto la Inspección de Trabajo, implica de hecho la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual de trabajo, obviando el art. 58.1 E.T que encomienda tal misión a la negociación colectiva.

Debemos destacar que la referida cláusula resolutoria opera en la práctica como una auténtica causa de despido disciplinario del trabajador al margen del art. 54 del E.T , pues para que opere la extinción contractual no indemnizada se prescinde por completo de la necesaria culpabilidad señalada el apartado 1 de dicho artículo, así como de las garantías formales propias del despido disciplinario del art. 55 del E.T . Al respecto hemos de destacar como la empresa a lo largo de las reuniones mantenidas con la representación social no ha tenido problema en referirse a las mencionadas cláusulas como régimen disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto.

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