Requisitos para la validez probatoria de las grabaciones con las cámaras de video vigilancia

El segundo párrafo del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD) establece que:

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.”

El citado precepto, relativo a los “Tratamientos con fines de videovigilancia”, dispone el contenido mínimo del dispositivo informativo y que el mismo debe colocarse en un lugar suficientemente visible.

A pesar de cumplir con lo anterior, el Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona ha inadmitido, en su Sentencia 52/2019 de fecha 18 de febrero de 2019, como prueba las imágenes captadas con las cámaras de videovigilancia al considerar que vulneran los derechos fundamentales de los implicados en el proceso.

El Magistrado Juez hace un estudio pormenorizado de la cuestión incluyendo un repaso a la evolución histórica de la jurisprudencia al respecto, partiendo del hecho que:

La escasa regulación legal en esta materia no ha permitido hasta ahora obtener una respuesta segura sobre los límites de la facultad empresarial. Esta anomia legal ha dado lugar a una jurisprudencia vacilante y a la adopción de criterios por parte del Tribunal Constitucional que no siempre han sido bien recibidos por la doctrina científica y por los interlocutores sociales.

La dificultad para encontrar un criterio pacífico se explica en parte porque el TC y el TS han construido la mayoría de sus criterios examinando la incidencia de la videovigilancia en los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE). Pero cuando se invoca la vulneración del derecho a la protección de datos en los casos de videovigilancia (art. 18.4 CE) el conflicto jurídico adquiere otra dimensión, precisamente por la exigencia estructural de este derecho de que se cumpla necesariamente el deber informativo a los trabajadores como único medio de conseguir una protección eficaz del derecho de autodeterminación informativa inherente al derecho a la protección de datos

Para pasar a estructurar el análisis de la cuestión en los siguientes aspectos:

1. La doctrina constitucional hasta las SSTC 29/2013 y 39/2016;

2. Vigilancia y protección de datos: el deber informativo en la doctrina de las SSTC 29/2013 y 39/2016;

3. La prohibición de la videovigilancia encubierta en la doctrina de la STEDH de 9-01-2018 (caso “López Ribalda y otras v. España”);

4. El deber informativo como requisito imprescindible para la validez de las grabaciones audiovisuales y de los otros medios tecnológicos de control empresarial y la incidencia del Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016 y

5. El deber informativo en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

Inicialmente realiza un repaso a la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional, que actualmente podemos focalizar en la Sentencia 39/2016, de 3 de marzo; que ha venido siendo aplicada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de enero de 2017 (Rec. 3331/2015), 1 de febrero de 2017 (Rec. 3252/2015) y de 2 de febrero de 2017 (Rec. 554/2016), considerando suficiente para el cumplimiento del deber de información con la mera exposición en un lugar visible del cartel distintivo.

Para posteriormente, poner de manifiesto la contradicción existente entree la doctrina española y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de enero de 2018 (caso “López Ribalda y otras v. España”); STEDH que expresamente condiciona la validez, de las imágenes captadas mediante las cámaras de videovigilancia, a que se cumpla con rigor el deber informativo previo al trabajador de la finalidad de la instalación de las cámaras, excluyendo expresamente la licitud de las grabaciones encubiertas o no informadas.

El Magistrado se cuestiona, tras analizar la redacción del artículo 89 de la LOPDGDD:

¿para qué se exige la información “previa, expresa, clara y concisa” acerca de la medida de videovigilancia si en todo caso tendrá valor probatorio aunque se omitan tales exigencias informativas?

En definitiva, es necesario pronunciarse si esta regulación se acomoda a las exigencias del derecho fundamental a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH, y si respeta las exigencias del deber informativo que impone el Reglamento europeo de protección de datos personales.”

Concluyendo que:

Conforme a lo expresado podemos contestar a las dudas sobre el alcance de la reforma legal en los siguientes términos:

1. Los límites inherentes al control empresarial a través de la videovigilancia son, lisa y llanamente, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador y significadamente los derechos a la intimidad, a la imagen y a la protección de datos personales. Ese respeto conlleva que debe aplicarse la doctrina conocida sobre incidencia de las funciones de vigilancia empresarial en los derechos fundamentales, que sólo pueden ser objeto de limitaciones en la medida estrictamente necesaria para satisfacer un derecho o un interés legítimo del empleador. Por lo mismo, la medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

2. Informar acerca del alcance de la medida no puede entenderse sino como expresa información de la finalidad del sistema instalado.

3. Por eso, sí que debe concretarse por el empleador que incluye la finalidad sancionadora si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores.

4. En la medida que este modo de controlar la actividad de los trabajadores incide especialmente en su derecho a la protección de datos -la imagen es un dato personal-, cabe entender que el momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalan las cámaras, y también cada vez que se contrate a un trabajador. Lógicamente, si la empresa no tenía instalado este sistema, y lo dispone a raíz de sospechas de irregularidades de algún o algunos trabajadores, es ese momento cuando deberá informarles que se instalan las cámaras y que su finalidad incluye el sancionar los incumplimientos laborales. La norma europea no excepciona ningún supuesto que legitime la intervención sin cumplir la exigencia informativa y la doctrina del TEDH tampoco.

5. Efectivamente, dado que existe un deber de informar previamente al trabajador de la instalación de las cámaras de vigilancia, ya no serán posibles y quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman una excepción del deber de informar de la grabación que afecta al puesto objeto de sospecha, ni exonera de cumplir las exigencias del RGPD. La empresa siempre dispone de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente debe producir.

6. Por acto ilícito sólo cabe entender lo que la propia expresión indica: cualquier acto que contraría el ordenamiento es un acto ilícito. Es ilícito el acto que constituye delito. También lo es el que constituya una infracción administrativa. Y, por último, los incumplimientos de las obligaciones laborales quedan incluidos en esa noción.

7. No podemos conocer la razón que determinó que de la redacción inicial – captación de un delito – se haya pasado en el informe de la ponencia del proyecto de la ley orgánica y en el texto definitivo a hacer mención al “acto ilícito”. La redacción actual es consecuencia de una enmienda que, por desgracia, en su justificación no ofreció argumentos que sirvan al intérprete para orientarle y poder dar una respuesta más segura sobre el alcance de la expresión.

8. En la mente del legislador español parece estar presente el criterio de que en el supuesto de que las cámaras de vigilancia captan actos ilícitos fragantes la prueba obtenida es válida, aunque no se haya cumplido con las exigencias del deber informativo y sólo figure el dispositivo “zona videovigilada”. Ello supondría que el trabajador a quien se refiera la grabación y que realizó el acto ilícito podrá ser sancionado. Supone volver a la doctrina restrictiva de la STC 39/2016, claramente superada por la STEDH “López Ribalda”.

9. En efecto, la anterior conclusión plantea la evidente contradicción con la exigencia legal de ofrecer a los trabajadores una información “previa, clara, precisa y concisa” acerca de la medida de video vigilancia. Es una previsión legal inane cuando en todo caso tendrá valor probatorio la grabación aunque se omitan tales exigencias informativas.

10. Lo que si podemos concluir es que excluirla exigencia informativa de la finalidad de la videovigilancia, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, supone que la LO 3/2018 no está respetando el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH.

11. Al mismo tiempo, tampoco respeta las exigencias del deber informativo que impone el Reglamento europeo de protección de datos personales. El RGPD establece el deber informativo de la finalidad del tratamiento de los datos personales como instrumento esencial para garantizar la protección eficaz del derecho a la protección de datos y no permite degradar la exigencia en el ámbito de las relaciones laborales.

12. La consecuencia obligada para el juez español no puede ser otra que extraer las consecuencias del incumplimiento del deber informativo en el tratamiento de los datos que resultan del sistema de video vigilancia del que no se suministró la debida información al trabajador porque la empresa no le instruyó que los datos obtenidos podían ser tratados con finalidad sancionadora. Determinará que la prueba obtenida es nula de pleno derecho por vulnerar un derecho fundamental y no debería ser admitida a trámite o, de llegar a practicarse, no podrá atribuirse valor probatorio a las imágenes grabadas.

13. No es necesario que el juez plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC ni una cuestión prejudicial ante el TJUE. Podrá simplemente inaplicar la norma nacional que no respeta el derecho originario de la Unión Europea (Carta) y el derecho derivado dotado de eficacia directa y primacía en las relaciones verticales y en las horizontales (RGPD), extrayendo las consecuencias jurídicas que resultan de las exigencias y garantías de la Carta europea de derechos fundamentales y del reglamento europeo de protección de datos personales. En su caso, si mantuviera una duda razonable siempre podrá plantear la cuestión prejudicial, lo que constituye una obligación si contra la sentencia del tribunal no cabe recurso.

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