¿Qué calificación concursal merecen los créditos participativos?

Los préstamos participativos están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica; en cuyo apartado 1 se detallan sus características:

a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d)   Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil

La Ley Concursal no contiene una mención específica sobre el tratamiento de los préstamos participativos en el concurso.

El artículo 92.2 de la Ley Concursal estipula que son créditos subordinados:

Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor

Por lo que, en atención al pacto expreso de las partes en el propio contrato, la calificación del crédito participativo debe recoger la posposición de créditos prevista en el artículo 20 del RD-Ley 7/1996 y lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Concursal; es decir, subordinado.

La calificación como crédito subordinado ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina, pero no a nivel jurisprudencial donde nos encontramos:

a) A favor de su calificación como subordinado:

– Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, de 19 de junio de 2012;

– Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de San Sebastián, de 15 de enero de 2016; y

– Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, de 14 de junio de 2019.

b) En contra de su calificación como subordinado:

– Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid, de 23 de marzo de 2011; y

– Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de marzo de 2017.

Veremos que depara el futuro …

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